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本题22分，建议用时不多于25分钟，年国家司法考试卷四真题
案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）
逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）
司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）
在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）
问题：
1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
解析：
1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
基础型：行为人的行为是否构成犯罪？何罪；
我们的答题套路基本就是这样：
由于行为人主观上有xxx的故意，且客观上实施了xxx行为，并造成了xxx后果（因果关系），其行为符合刑法规定的xxx罪的构成要件，故构成xxx罪。
（一）甲以非法占有为目的，携带凶器并入户实施盗窃行为，其行为符合刑法规定的盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪；
同时甲在盗窃过程中，由于认识错误（被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗）对被害人实施了杀害行为并致被害人死亡，其行为符合刑法规定的杀人罪构成要件，成立故意杀人罪既遂。
甲虽然在盗窃过程中实施杀害行为，但其暴力行为不是为了作为压制被害人反抗，也不是为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的而实施，不属于升级的抢劫和转化的抢劫，不能对甲定抢劫罪。故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚。
2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
提升一：在犯罪构成中增加客观构成要件中的因果关系判断或在犯罪构成中增加主观构成要件中的认识错误情形（观点展示）；
（二）甲、乙的行不构成犯罪。甲乙虽然在客观上实施了伤害行为并致使程谋轻伤，但他们在主观上认为程某实施的是侵害行为，性质上属于假想防卫，假想防卫不可能构成故意犯罪。结合本案判断，甲、乙在主观最多构成疏忽大意的过失，同时仅造成程某轻伤的结果，其二人的行为不符合刑法规定的故意伤害罪的构成要件，因此甲、乙均无罪。
3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
提升二：在共犯平台上分析每个行为人的犯罪构成和因果关系或认识错误（观点展示）；
（三）甲、乙高速驾车走蛇形和被害人重伤结果之间，介入了被害人的过失行为（对车速的控制不当）。按照介入因素的三标准来判断，高速驾车过程中对车速的控制不当的情形并不异常，同时谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾对其造成重伤的后果作用很大，综合以上因素，谢某的重伤结果不应当由甲、乙负责。
4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
提升二：在共犯平台上分析每个行为人的犯罪构成和因果关系或认识错误（观点展示）；
（四）1、丁在主观上有帮助丙行贿的刘某的故意，但是在客观上丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，其行为不符合刑法规定的介绍贿赂罪的构成要件，因此不构成介绍贿赂罪。
2、丁接受丙的委托，在主观上有帮助丙行贿的刘某的故意，在客观上其实际实施了交付贿赂款的行为，其性质属于帮助丙实施行贿行为，其行为符合刑法规定的贿赂罪的构成要件，
因此其行为构成行贿罪共犯，但因刘某没有收受贿赂，其行贿行为属于未遂。
3、丁主观上并无收受财物的意思，客观上只是代为交付贿赂款项，并未索取或者收受他人财物，其行为不符合刑法规定的介绍贿赂罪的构成要件，因此不构成不构成利用影响力受贿罪。
5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
提升四：加入分则中特殊罪名（侵、盗、抢、绑；信用卡；交通肇事等）的构成要件或法律拟制等特殊规定（观点展示）；
（五）观点一：丁构成侵占罪。理由：1、丁在主观上有非法占的目的，客观上将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成；不论如何理解，10万元的贿赂款都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”，不论财务的性质如何，非法占有行为都是法律禁止的，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这不符合刑法维护社会秩序的立法目的。观点二：丁不构成侵占罪。理由：1、10万元的性质为贿赂款，丙没有返还请求权，因此丁在主观上虽然有侵占他人财产的故意，但在客观上没有法律所保护的“他人的财物”，同时，贿赂款在丁的实际控制下，在此阶段还不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”，不符合犯罪构成中的主客观相一致的原则，因此其行为不构成侵占罪；2、假设认定丁的行为构成侵占罪，那么对于该10万元的贿赂款，按照民法和刑法对其是否有返还请求权会得出不同的结论，对现行法律规定的统一性提出挑战。
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