当前位置： 文莱 > 文莱美食 > 知一主观牛刀小试十知一主观刷题班10
当前位置： 文莱 > 文莱美食 > 知一主观牛刀小试十知一主观刷题班10
开课时间：刷题班10月6-10月16日（辅导至考前）
上课地点：知一法考全封闭学院
主观题三轮驱动
一阶段：破题思路+核心考点+真题剖析+模拟演练
二阶段：全真测试+名师批改+名师讲解+小班辅导（仲伟光及牛刀小试作者知一大师兄）
三阶段：全真模拟讲评
主观班次：主观题时间紧，任务重，竞争激烈，知一特针对不同需求考生推出了封闭全程班、主观基础班、面授直播班三个班次。
案例一、（练习项，建议用时不多于45分钟）
年4月大风服装厂为融资，将其正在制造的数字机床、现有及将有的原材料抵押给山水集团（抵押权人）并办理了抵押登记。机床制造好投入生产3个月后出现故障，大风厂无法修理，遂交给阿尔法修理厂修理。机床修理好之后，大风厂依约将2万元修理费打入阿尔法厂指定账户，并派人去阿尔法厂拉回机床。阿尔法厂以大风厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床。后经协商，阿尔法厂归还了机床。年10月，大风厂未经山水集团同意将该机床以合理价格出卖给大路公司。后大风厂不能向山水集团履行到期债务。
年1月，为了进一步融资扩大经营规模，大风厂以其厂房作抵押，先后向甲银行借款万元，乙银行借款万元，丙银行借款万元，并依次办理了抵押登记。年5月，大风厂与甲、丙银行商定，让甲、丙交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。年6月，因大风厂无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其厂房，仅得价款万元。年8月，大风厂将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为1年。3个月后，大风厂因与宝明公司的买卖合同需在3个月后向宝明公司支付货款30万元，遂与宝明公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给宝明公司，并约定如到期大风厂无法清偿债务，该卡车用来偿债，直接归宝明公司所有。大风厂告知宝明公司该卡车已出租给刘某的情况，宝明公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，大风厂未向宝明公司支付货款，宝明公司遂要求刘某将卡车交给自己，以抵偿债权。
问题：
1.假设大风厂到期无法清偿山水集团的债务，山水集团要拍卖机床实现其债权，大风厂认为，在设立抵押权时，该机床尚处于制造中，不是法律意义上的物，因此抵押权的设定无效，请问该抗辩是否有效？为什么？
2.阿尔法厂在收到2万元修理费后是否可以大风厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床，行使留置权？为什么？
3.如果允许阿尔法厂行使留置权，阿尔法厂向大风厂提出必须在1个月内清偿欠款，否则将拍卖机床的要求是否合法？为什么？
4.假设大风厂与阿尔法厂间不存在其余债权债务纠纷，双方在签订修理合同时即约定，阿尔法厂不得以任何理由扣押机床而拒绝返还给大风厂，请问该约定是否违背“物权法定原则”？
5.大风厂未经山水集团同意将该机床以合理价格出卖给大路公司后，大风厂不能向山水集团履行到期债务，请问山水集团能否依登记的抵押权向大路公司主张返还机床？为什么？
6.大风厂与甲、丙银行间关于甲、丙交换各自抵押权顺位的约定是否有效？为什么？
7.银行拍卖其厂房所得价款万元该如何分配？为什么？
8.假如向三个银行设定抵押后，大风厂将厂房卖与甲银行并办理了登记，大风厂无法清偿到期债务时，乙、丙银行能否要求将自己的抵押权顺位上移？
9.大风厂与宝明公司之间达成的“如到期大风厂无法清偿债务，该卡车抵偿给宝明公司”的约定是否有效？为什么？
10.若3个月后，大风厂未向宝明公司支付货款，宝明公司可否要求刘某将卡车交给自己拍卖而实现其抵押权？为什么？拍卖之时，承租人对于汽车有无优先购买权？
11.若3个月后，大风厂未向宝明公司支付货款30万元，大风厂与宝明公司协议将卡车折价抵偿给宝明公司。经查，该卡车市值为45万元，大风厂尚欠山水集团和甲、乙、丙银行债务未清偿完毕，请问以上债权人可以行使何种权利保护其合法权益？
知一提示：请练习完纸质答案后看以下内容
解题思路和步骤：
案例一：[参考答案及解析]
1.无效。因为设定的是动产浮动抵押。动产浮动抵押，是指企业、个体工商户和农业生产经营者以其现有的及将有的财产设定的抵押。本案中正在建造中的机床，属于企业现有的财产，无论是否已经建成机床，只要具有财产价值和可流转性，均可作为抵押权的标的。《物权法》规定：生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
2.可以。《物权法》规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”留置权的产生，一般情况下，要求所担保之债权与被留置之财产有直接牵连关系，属于同一法律关系。但是，企业之间的留置不需要牵连关系，只要合法占有对方的财产，即可进行留置。本案中，明光厂与宝光厂均为企业，因此尽管债权与所留置的财产之间没有牵连关系，也可以留置。
3.不合法。留置债务人的财产，要实行留置权，若无特别约定，至少要给对方2个月的宽限期，除非标的物不适宜。《物权法》规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”本案没有特别约定，同时被留置的机床又不属于不适宜之情形，故只给1个月的时间，显然不合法。
4.不违背。这是约定排除适用留置权的情形。《物权法》规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”留置权是法定担保物权，不需要当事人约定，只要符合法定情形，直接产生，但是法律允许当事人约定排除留置权的适用，与物权法定原则并不矛盾。所谓物权法定，是物权的种类和内容法定，不允许当事人通过约定创设新的物权类型和通过约定改变物权的内容。排除留置权的适用，是物权法贯彻民法意思自治理念的具体体现。在符合法定情形之下，允许当事人约定排除，是通过赋予当事人反向排除的权利来体现当事人的意思自治。故本案中，当事人若约定不得留置，合法有效。
5.不可以。因为浮动抵押设定后，即便办理登记，抵押权人也不得对抗支付合理价款的买受人。本案中，当事人设定的是动产浮动抵押。与一般动产抵押相比，动产浮动抵押有明显的特点，抵押人可以转让抵押物，不需要经过抵押权人的同意，因为这是其正常经营的需要；无论是否登记，动产浮动抵押的抵押权人都不能对抗经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。对此，《物权法》也明确规定，动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
6.因为会给不知情的乙带来不利影响，在可能给乙带来不利影响的范围内无效。在抵押权设定后，如果是登记的抵押权，抵押权人应当按照登记的先后顺序来实现抵押权，如果只有2个抵押权人，只要达成一致意见就可以变更抵押权顺位，但是本案中在厂房之上有甲、乙、丙3个抵押权人，由于甲、丙债权的数额不同，顺位的变更会给乙带来不利影响。关于抵押权顺位的调整，《物权法》规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此，本案中，甲、丙顺位的交换，将可能给乙带来不利影响之部分无效。
7.乙万元，丙万元，甲没有。
8.不能。这意味着甲的抵押权并不消灭。甲作为第一顺位的抵押权人，如果成了抵押物的所有人，其抵押权之所以不消灭，是因为甲需要用自己在第一顺位的抵押权对抗顺位在后的抵押权，在第一顺位抵押权优先受偿的数额内，第二顺位抵押权人不能优先受偿。对此，《担保法解释》规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”
9.无效。因为是流质条款。在我国，无论是抵押还是质押，一律禁止流质条款。就抵押而言，《物权法》规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”故只要约定了流质条款，原则上一律无效。不过，值得提醒的是，流质条款的无效不影响抵押合同其他部分的效力，抵押合同的其他内容如果合法，并且符合抵押权设定要求的，抵押权照样可以成立。
10.不能。因为本案中是先租而后抵的情形。承租人没有优先购买权。只要租赁设定在先，无论后来设定抵押权是否办理了登记，实现抵押权之时，都不能打破租赁。《物权法》规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在租赁关系中，只有在房屋租赁合同中，承租人才有优先购买权。本案中是汽车，乃是动产，无承租人优先购买权存在的基础。
11.上述债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的合法权益。《合同法》第74条规定了债权人撤销权，当债务人使得自己责任财产不当减少，损及债权人利益之时，债权人可以通过撤销债务人行为，使得其财产恢复，以用来实现债权。此权利在实现抵押权过程中，也可以由受到不当损害的抵押权人用来保护自己的利益。《物权法》规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。本案中，明光厂与宝明公司的折价协议，明显给其他债权人带来了损失，故其他债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的利益。
案例二、（练习项，建议用时不多于45分钟）
冬雪经人介绍，年1月嫁给张某为妻。婚前，张某曾经向乡信用社借款6万元，婚后用于婚房的装修。婚后，二人开了一个小饭馆。日常生活中，两人经常因为琐事争吵，年2月，一次争吵后，张某赌气外出不归，去其他城市打工为生。年9月，冬雪向王某借款5万元，用于小饭馆的经营。后来张某在外面认识了女子莎莎，并同居。年1月，张某向冬雪提出离婚，两人约定，所有债务都由张某承担。由于张某与莎莎同居导致离婚，张某自愿向冬雪赔偿8万元，双方达成离婚协议，并办理了离婚登记。年5月，张某听说冬雪足月生下一名男婴，想到自己在离婚前近一年都没有与冬雪同居过，定然有问题。经过查问，原来，冬雪在张某离家后不久就和常来饭馆吃饭的刘某有了感情，并经常发生关系。冬雪在离婚后，迅速与刘某结了婚。张某得知事情后，要求冬雪返还自己已经支付的8万元赔偿金。
问题：
1.张某向乡信用社借款6万元是否为共同债务？
2.小饭馆是否为夫妻共同财产？
3.冬雪向王某的借款5万元是否为共同债务？两人离婚时，约定由张某清偿是否有效？债权人王某应当如何主张权利？若冬雪向王某的借款5万元，不是用于餐馆的经营，而是用来为自己购买名牌衣物及化妆品，对此，债务可否认定为共同债务？
4.根据本案情形，冬雪是否应当返还张某给予的赔偿金8万元？
5.如果在张某和冬雪离婚之前，张某的母亲去世，留下一栋房屋，没有留下遗嘱，张某是唯一继承人，此时房屋是否为夫妻共同财产？
6.如果在冬雪和张某离婚之前，冬雪的好友腊梅看到冬雪日子过得艰难，表示愿意赠与冬雪50万元用来改善生活，但明确表示只赠冬雪一人，请问这50万元是否为夫妻共同财产？
7.如果冬雪结婚后，与张某没有自己的住房，于是冬雪的父母为其购买了一套住房供其居住，但是只以冬雪的名义进行了登记，此房屋是否为共同财产？
8.如果在冬雪与张某婚姻存续期间，张某外出发生了车祸，获得12万元的赔偿金，这12万元是否为共同财产？
9.如果婚前张某有一套住房，婚后增值了20万元，这20万元是否为共同财产？10.如果冬雪婚前以自己的名义按揭贷款购买了一套房屋，婚后张某与冬雪一起还款，离婚时对于房屋归属不能达成一致，应当如何处理？
11.如果张某离家出走，带走了两人经营饭馆累积下的15万元，在外地与自己的其他三位高中同学甲、乙、丙共同创办了一个有限责任公司，对于张某在公司的股份，离婚时应当如何分割？如果共同创办的是一个合伙企业呢？
知一提示：请练习完纸质答案后看以下内容
案例二：[参考答案及解析]
1.是共同债务。原则上婚前债务属于个人债务，但是，用于婚后共同生活的，视为共同债务。本案中，虽然借款发生在婚前，但是，用于婚后婚房装修属于用于婚后共同生活的表现，应视为共同债务。
2.是共同财产。当双方没有书面约定财产分别所有时，夫妻在婚后所得财产中，除专属于个人的财产之外，原则上均为共同财产。专属于个人的财产主要包括：一方婚前财产；继承或赠与中被继承人或赠与人明确只给其中一方的财产；一方因为身体受到伤害获得的赔偿金；一方专用的生活用品；一方为军人时获得的伤残赔偿金；一方婚前财产在婚后产生的增值或孳息等。本案中，小饭馆为婚后所开，又不属于上述专属个人财产的范围，故属于共同财产。
3.是共同债务。若冬雪所借款项用于为个人购买名牌衣物及化妆品，不应认定为共同债务。两人约定有效，但是，由于没有经过债权人同意，故两人的约定不得对抗债权人，对于债权人仍然要承担连带责任。债权人可以向张某或冬雪任何一方主张全部债权。根据最新关于认定夫妻共同债务的司法解释，可以认定为共同债务的情形如下：
（1）夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；（2）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务；（3）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的。借款用于购买个人衣物及化妆品，不属于共同生活，也超出日常生活需要，故不应认定为共同债务。
4.应当返还。婚姻法解释规定：夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”据此，只有无过错方在离婚之时，才可向具有法定过错的配偶主张赔偿。如果双方都有过错，则均不得主张损害赔偿。本案中，张某与他人同居具有过错，而冬雪也在离婚前已经与他人有了实质上的同居关系，而且还导致怀孕，此时离婚，彼此均不应当主张对方赔偿自己的损失。对于张某已经向冬雪赔偿的8万元，冬雪应当返还。
5.是共同财产。夫妻双方在婚姻关系存续期间，接受继承或赠与的，如果被继承人或赠与人没有特别声明给予其中一方的，均视为夫妻共同财产。本案中，张某的母亲没有特别说明，故应为共同财产。
6.是个人财产。因为赠与人表示只赠与冬雪一人。
7.是个人财产。婚姻法解释规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”由此，婚后父母为子女买房，登记在自己子女名下的，视为个人财产。
8.不是共同财产，是个人财产。《婚姻法规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”属于夫妻一方的个人财产，因为这种财产，关系到受伤害人的身体健康，故认定为个人财产。
9.否。属于个人财产。婚姻法解释规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”据此，一方个人的财产在婚后的孳息、自然增值，均应属于个人财产。其中，孳息包括法定孳息与天然孳息。
10.房屋属于冬雪所有，对于婚姻存续期间共同还款的部分和增值部分，张某可请求冬雪进行相应的补偿。婚姻法规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
11.当夫妻一方将共同财产以个人名义在企业出资的，离婚时若不能达成协议，根据企业形态的不同，分别作出了规定。如果是有限责任公司涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”
如果是合伙企业，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”
知一法考联系方式
手机：、、、（
转载请注明：http://www.wenlaia.com/wlms/5165.html
